Direito dos Concursos

Candidato aprovado e classificado dentro das vagas previstas no edital tem direito a nomeação

por Milso Nunes Veloso de Andrade

Importante decisão foi divulgada em 2 de maio de 2011, pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a saber, o acórdão firmado pela Segunda Turma nos autos do Recurso Especial nº 1232930/AM (Registro nº 2011/0011541-9), relator o Ministro Mauro Campell Marques. (*)

O acórdão, ao negar recurso do Estado do Amazonas, vem mais uma vez confirmar que "É ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital".

Conforme a notícia, "O estado recorreu ao STJ após o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) decidir que, tendo sido os candidatos aprovados dentro do número de vagas, é indiscutível o direito subjetivo às nomeações e posses. No recurso, o estado do Amazonas sustentou tanto a impossibilidade jurídica do pedido e do Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo. Alegou, ainda, a ocorrência da mudança do entendimento jurisprudencial acerca da aprovação em concurso público".

Segundo a nota, "Ao decidir, o relator, ministro Mauro Campbell, destacou que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito adquirido à nomeação. Segundo ele, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas". 

Confira-se a ementa do acórdão disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 28 de abril de 2011:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO 

DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO ADQUIRIDO. 

1. Aduz o recorrente a impossibilidade jurídica do pedido feito pelo recorrido, em sede de mandado de segurança, de nomeação a cargo de auxiliar operacional de saúde, em razão da inércia da Administração em promover a investidura da impetrante.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de ser dado ao Judiciário analisar nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 3. Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu que a ora recorrida tem direito adquirido à nomeação, eis que foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame.

4. A jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de reconhecer que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF) - dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.

5. Ademais, ressalta-se que a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.

6. Recurso especial não provido.

Note-se uma particularidade: a Súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal (STF), aprovada na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963, apontada no acórdão como superada pela Jurisprudência superveniente, não aponta, salvo melhor juízo, para a subsunção, à conveniência e oportunidade da Administração, da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas abertas pelo edital do concurso. Senão, vejamos: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

Quer nos parecer que a supressão de eficácia da referida súmula se deu em relação à expressão "Dentro do prazo de validade do concurso", uma vez que a Jurisprudência predominante de alguns anos para cá é no sentido de que, tendo o candidato ingressado em juízo, aqui, sim, dentro do prazo de validade do concurso, terá seu direito à nomeação assegurado, observada a ordem de classificação e caso tenha tido sucesso na demanda, sem impedimento que isso seja feito por execução provisória de sentença ou em decorrência de decisão liminar ou tutela antecipada que concedeu sua permanência no processo seletivo público ou corrigiu irregularidade ou omissão na atuação do Administrador.

Aliás, já é presente, também, o reconhecimento tanto de que há direito subjetivo à nomeação, efetivamente "adquirido", nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição, para o aprovado dentro do número de vagas, como também de que o ato ilícito da Administração pode ser corrigido mesmo com impetração posterior ao prazo de validade do concurso. 

Neste sentido, o seguinte exemplar acórdão do STJ, que faz referência a outros importantes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...)

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. Precedentes: RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/5/2010; RMS 23.331/RO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5/4/2010.

4. De acordo com entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, mesmo após expirado o prazo de validade do concurso público, há interesse processual do candidato na impetração de mandado de segurança contra ato omissivo consubstanciado na ausência de sua nomeação. Precedente: RMS 21.323/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 21/6/2010. 

(...)

(AgRg nos EDcl no Ag 1334659/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 19/04/2011) (grifamos)

Decisões como as aqui apresentadas merecem nosso aplauso e reconhecimento de que os tribunais brasileiros estão efetivamente atuando em defesa dos direitos dos cidadãos.

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Fonte: internet. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101635.

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PODER JUDICIÁRIO PODE PROCEDER A ANÁLISE DA 

CORREÇÃO DE PROVAS DISCURSIVAS E DA ATUAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA

por Milso N. Veloso de Andrade

Inauguramos o espaço com uma decisão do final do ano passado (novembro de 2009), na qual se observa importantíssima mudança do entendimento predominante em uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, para continuar a consolidação da vertente da hermenêutica neoconstitucional (legalidade na perspectiva da constitucionalidade, moralidade administrativa, razoabilidade) e da prevalência dos princípios (motivação e finalidade dos atos administrativos, proporcionalidade nas exigências), em detrimento da interpretação meramente gramatical do direito administrativo (lei, edital), privilegiando-se a interpretação sistemática (no caso, especificamente, do edital do concurso):

"Candidato ao cargo de juiz substituto impetrou MS contra o desembargador presidente da comissão examinadora do concurso, ao fundamento de que a planilha de avaliação utilizada para a correção da prova de sentença penal estaria viciada, porque não incluiu valor ao item fundamentação, apesar de ela ser requerida no enunciado da prova, em ofensa ao previsto no próprio edital. 

Quanto a isso, o Min. Jorge Mussi (Relator originário) negou provimento ao recurso, ao relembrar, entre outros fundamentos, o entendimento de que a atuação do Poder Judiciário limita-se à legalidade do certame, pois vedado apreciar os critérios utilizados pela banca examinadora na formulação dos quesitos e atribuição de notas, no que foi acompanhado pelo Min. Felix Fischer. 

Contudo, prevaleceu entendimento divergente da Min. Laurita Vaz, de que, pelo próprio enunciado da questão, seria preciso tecer fundamentação, até porque inerente à questão que exige a redação de uma sentença penal em concurso para magistrado, daí a necessidade de avaliá-la. 

Já o Min. Arnaldo Esteves Lima lembrou que a motivação seria pressuposto essencial, conforme o próprio edital, visto em sua globalidade, e que se poderia até cogitar que, ao considerar a livre convicção inerente ao juízo, haveria de ser avaliado o candidato se este tivesse redigido sentença fundamentada em sentido diverso do que tido por correto. 

O Min. Napoleão Nunes Maia Filho aduziu que, na avaliação da peça produzida pelo intelecto, não há certo ou errado, mas sim razoável e irracional. 

Assim, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para que seja avaliada a fundamentação aposta pelo candidato na prova. 

(RMS 27.566-CE, Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Laurita Vaz, julgado em 17/11/2009.)"(1)

Sobre essa decisão, o Professor Luciano Oliveira, Consultor Legislativo do Senado Federal e que atua no magistério preparatório para concursos, teceu os seguintes comentários:

"Não há dúvidas de que esse julgado é um grande avanço. O STJ admitiu analisar o espelho de correção da redação, para determinar que a banca examinadora analisasse e pontuasse a fundamentação escrita pelo candidato, conforme pedido no enunciado, embora o espelho de correção não contemplasse pontuação para esse tópico.

Aos poucos, o Judiciário vem se conscientizando de que não pode deixar a correção de questões de concurso, sejam objetivas, sejam subjetivas, ao livre arbítrio das bancas, sob risco de cometimento de ilegalidades, como o verificado no presente caso. Esperamos que essa seja a tendência dos nossos magistrados daqui pra frente."(2)

Note-se também que a decisão avança para permitir, ainda que reflexamente, o questionamento do edital posteriormente à realização da prova e sua correção, uma vez constatado que a atuação discricionária da banca examinadora terminou por produzir injustiça ou, pelo menos, atuação omissiva em relação a critério que deveria ter sido levado em conta na correção.

E não apenas isso, mas também abriu caminho para que o "erro técnico" na atuação da banca  na correção de prova subjetiva seja considerado infração à lei, exigindo a revisão do ato administrativo, senão para conceder os pontos pleiteados pelo candidato, ao menos para determinar nova correção de (todas as) provas, homenageando o princípio da legalidade na perspectiva de dar eficácia à definição estrutural da parte final do art. 1º da Constituição brasileira, que afirma ser, nossa República, um Estado Democrático de Direito.  

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(1) Fonte: Informativo nº 416 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 16 a 20/11/2009.

(2) Disponível em: http://diretoriojuridico.blogspot.com/2009/12/stj-admite-analise-judicial-de-correcao.html